El régimen de convivencia en el Derecho Familiar Mexicano y la fijación de horarios específicos

El establecer un régimen de convivencia a través de un procedimiento judicial puede llegar a ser complicado en casos en los que alguno de los padres del menor llega a tener un horario laboral incierto que ocasiona que no se pueda cumplir con un horario específico para llevar a cabo la convivencia, dentro del derecho mexicano existe una inobservancia de esta situación que deja en desventaja procesal al progenitor que goza de las visitas de convivencia, esto no debe ocasionar una sanción para el padre ausente por lo que a través de este artículo se pretenderá estudiar el contexto jurídico de esta figura del derecho del régimen de convivencia y sus lineamientos.

• EL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO.

Cuando dentro del núcleo familiar comienzan a existir problemas entre los progenitores, es normal que se inicie algún procedimiento legal para regularizar las medidas que habrán de tomarse respecto a los menores, para muchos lo más importante es la designación de una pensión alimenticia, sin embargo, para el objeto de este estudio, no haremos especial relevancia y enfocaremos el debate en el régimen de convivencia. Los menores de edad son también sujetos de derecho, y deben ser protegidos por organizaciones internas como internacionales. El régimen de convivencia va de la mano de la figura de la guarda y custodia de los menores, cuando se inicia un procedimiento judicial en donde se resuelve sobre la separación de los progenitores, ya sea divorcio en sus diferentes modalidades o la disolución del concubinato en las que no hay que decretar la separación legal de la pareja pero si hay que determinar quién debe tener la guarda y custodia y por consecuente, quien debe tener el derecho de visita, el Juez debe designar a uno de los padres la guarda y custodia del menor, que será quien lo tendrá físicamente y al otro progenitor el régimen de visitas, esto con la independencia de si ambos conservaran la patria potestad o no, que en este caso el juicio versaría en la perdida de la patria potestad de alguno de los padres, en este punto es importante precisar que la perdida de la patria potestad no significa que quien pierde la patria potestad deje de convivir con el menor, se debe recordar que existen diversas cuestiones que motiven la perdida de patria potestad y cuando el menor no corre peligro física o psicológicamente, el derecho de visita y de convivencia no se suspende.

El régimen de convivencia es un derecho del menor a convivir con ambos progenitores, en la práctica, normalmente es la madre quien obtiene la guarda y custodia y es el padre quien tiene el régimen de convivencia sin embargo esto no debe tomarse como una regla general, no puede usarse como argumento el otorgar la guarda y custodia por razones de orden natural o de género, una decisión fundamentada en razones de género es inconstitucional, esto se establece en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus artículos primero y cuarto, así como en la Convención sobre los Derechos del Niño que de acuerdo al artículo 133, gozan de obligatorias en el territorio nacional, en casos de violación del procedimiento al establecer la guarda y custodia contraria a derecho, a través de incidentes promovidos dentro del juicio principal, se puede realizar un cambio de guarda y custodia por lo que el derecho de visita pasa al otro progenitor, en este punto hay que entender que lo que se cambia es únicamente el derecho y no el régimen, puesto que el régimen es el tiempo, modo y lugar en que se llevaran a cabo las convivencias, y hay que entender que lo que para uno es posible, para el otro no, por lo que el régimen si pudiera cambiar. En lo que respecta al genero de los padres para determinar la guarda y custodia así como su derecho de visita y convivencia, la Convención de los Derechos del Niño ha permitido que dentro de los Estados y no únicamente México, establezca parámetros internacionales al momento de determinar que ambos padres deben ser considerados calificados para la crianza de los menores.

El modo de obtención del régimen de convivencia depende del procedimiento que se inicie, en este casos, los divorcios ya sea necesarios, voluntarios o bajo el nuevo tipo de divorcio que es el unilateral, en los primeros dos tipos de divorcio, lo relacionado al régimen de convivencia se resolverá dentro del mismo procedimiento, es decir, no se obtiene sentencia definitiva del divorcio sino se resuelve lo concerniente a los hijos menores, en lo que respecta al divorcio voluntario se podría entender por mera lógica que no habrá inconveniente de las partes al ser un procedimiento voluntario.

Respecto al divorcio unilateral, el régimen de convivencia puede resolverse en el mismo juicio, siempre y cuando exista acuerdo de condiciones por ambas partes, en caso contrario, se decreta sentencia definitiva del divorcio y lo que respecta al menor de edad se resolverá en un procedimiento aparte llamado incidente.

Es importante señalar que dentro del procedimiento se decreta un régimen de convivencia provisional que durara hasta que se dicte sentencia definitiva, por lo que no debe entenderse que mientras no haya sentencia definitiva, no hay convivencia, y una vez que se decrete sentencia, este régimen se vuelve definitivo, a menos que se realice un cambio de guarda y custodia, como se ha mencionado anteriormente, o ya sea que por cuestiones que pongan en peligro al menor, haya que suspender este convenio de convivencia.

Hay doctrinarios que establecen que más allá del derecho del menor a convivir con el progenitor, es el derecho del progenitor a vigilar el comportamiento y los cuidados del otro progenitor sin embargo, lo más importante del establecer estas circunstancias de convivencia es que ambos padres puedan velar por el sano desarrollo del menor.

• LOS LINEAMIENTOS DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación establece las reglas para determinar un régimen de convivencia, debe considerarse por parte del juez el artículo cuarto de la Constitución, los artículos 1° al 41° de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y se debe estudiar el entorno del menor para que lo que se determine sea acorde a los intereses del menor, se debe tomar en cuenta el aspecto psicológico, social y económico del menor pues en muchas ocasiones, en la separación de los padres, son los menores los que mayormente recientes estos ámbitos. 

Ambos padres deben actuar de modo que el entorno que se desarrollara después de la separación, sea realizado en un ambiente sano y de este modo no ocasione daños psicológicos a los menores, en este punto existe una responsabilidad moral, si se me permite la expresión, más grande que la de dos padres juntos, puesto que estos deben de otra manera compensar la separación.

Dentro de estos lineamientos, el juez debe considerar la edad, las necesidades y las costumbres del menor así como estudiar cual es la relación que el menor tiene con quien no ejercerá la custodia, y en el entendido que una relación sentimental pueden darse por concluida de diferentes maneras, el juzgador debe estudiar cuales son los circunstancias que motivaron a la separación, se debe estudiar cual es la distancia geográfica entre la vivienda donde se ejercerá la guarda y custodia y donde se ejercerá la convivencia, y una vez analizados estos aspectos de tiempo, modo y lugar, es como se determinara el régimen de convivencia.

Se ha mencionado que de manera obligada se debe establecer días y horas en que se realizaran las convivencias y que estos deben ser detallados sin embargo también debe tomarse en cuenta que para establecer un régimen de convivencia, es importante observar la disponibilidad del padre que ejercerá la convivencia. 

Es importante señalar que no corresponde a una regla general que se otorgue derecho de visita, si el juzgador considera, estudiando la relación entre el menor y el progenitor, si de este estudio se desprende que la relación entre ambos es perjudicial para el menor, entonces se suspende el derecho de visita y convivencia.

• EL TRABAJO EN TURNO EN MEXICO

Hemos previamente establecido cuales son las reglas de convivencia, como se otorga y quienes la ejercen, sin embargo hay una regla que se ha tomado como general y es que se deben establecer los días y horas en que se llevara a cabo la visita y convivencia, tiempo, modo y lugar, sin embargo, la legislación y la jurisprudencia en derecho familiar han dejado de lado un sector de la población laboral que existe, que son los trabajadores con horarios de trabajos inflexibles,  es decir, no conocen con exactitud su horario laboral puesto que depende del trabajo que tengan que realizar, son jornadas de trabajo diferentes a las ordinarias, que podríamos llamar jornadas laborales atípicas, la autora Vázquez Méndez menciona a estas jornadas como un sistema de trabajo en turnos, asegura que este sistema contiene diferentes horarios en el mismo periodo de tiempo, es decir, no cuentan con días de descanso previamente establecidos, y más allá de la discusión sobre los derechos laborales de estos trabajadores y al respeto de las jornadas conforme la ley, encamino este hecho a la desprotección de padres con horarios de trabajo inflexibles para la convivencia con sus menores hijos.

En líneas anteriores enunciábamos las cuestiones que el juzgador debe tomar en cuenta, entre ellas se menciona la disponibilidad del progenitor que ejercerá la convivencia sin embargo, ante esta figura de la jornada laboral en turnos, el progenitor se encuentra imposibilitado de enunciar al Juez familiar cuales son los días específicos en que podría convivir con el menor, y este no debe ser un impedimento para llevar a cabo el derecho de visita, es indispensable que el juzgador tome en cuenta estas consideraciones y no opte por señalar que el progenitor debe cambiar de trabajo, la convivencia debe ser acorde a las posibilidades del progenitor y deben abrirse las posibilidades para ello, exigir señalar un horario especifico terminaría con incumplir con el régimen de convivencia que ocasionaría mayores problemáticas.

El trabajo en turnos, inflexible es una realidad en México, no puede ignorarse una situación que va más allá de las violaciones a sus derechos sociales, no puede solucionarse con que el progenitor cambie de trabajo o exija un horario fijo, las condiciones de la justicia y la equidad procesal deben velar porque sus derechos como padre queden protegidos y de este modo proteger también los derechos del menor.

• EL DERECHO DE CONVIVENCIA A LA LUZ DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR.

El interés superior del menor es un principio universal que debe tomarse en cuenta en cada decisión que se tome y afecte el entorno de un menor de edad, en este caso, sobre el régimen de convivencia con uno de sus progenitores. En muchas separaciones, cuando se determina el régimen de convivencia de los menores con los progenitores, se entiende que es un derecho del padre a estar con sus hijos, sin embargo, debe entenderse, que a la luz de interés superior del menor, el derecho de convivencia es un derecho de los menores de convivir con sus padres, es por ello que el juzgador debe actuar de modo que las decisiones que se tomen, se hagan acorde a lo más sano para el menor y por lo tanto se convierte también en un deber para el progenitor, convenciones internacionales señalan como un derecho del niño mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, y este se refiere al tiempo de convivencia que el progenitor deberá ejercer con el menor, es por ello que las circunstancias de tiempo, modo y lugar específico violentan el derecho del menor a la convivencia con su padre, cuando para este último es imposible cumplir con estas condiciones, 

Aun cuando el Fondo de las Naciones unidas para la infancia señala al interés superior del menor como en la toma de decisiones en las que se considere todo aquello que beneficie el menor, la legislación mexicana como la decisión de jueces mexicanos deja de lado las circunstancias laborales inflexibles de los padres, al tomar sus decisiones respecto a la convivencia del menor, toman en consideración la situación social histórica, como el rol del padre, el estereotipo sin considerar que hay circunstancias atípicas como una jornada en turnos, creando desigualdad procesal, ¿Qué se pretende con especificar un horario fijo? El menor será privado de su derecho de convivir con su padre porque no se cuenta con el criterio de que en México existen las jornadas laborales en turnos. Y aun cuando la situación familiar no estuviera en controversia, y ambos padres estuvieran de acuerdo en un régimen de convivencia flexible, el juzgador no lo permitiría pues exige dentro del procedimiento familiar que sea acorde a días y horas específicas, y cuando si existe controversia entre ambos padres, el que ejerce el derecho de convivencia se encuentra en desventaja para quien tiene la guarda y custodia, dejando en estado de indefensión para quien ejerce el derecho de visita que en muchas ocasiones es el padre, y estereotipando la situación en que “el hijo debe estar con la madre, si el padre quiere verlo tiene que hacer todo lo posible”, establecer un régimen de convivencia inflexible ocasiona que ambos padres cuenten con u equilibrio sobre las decisiones del menor aun en una separación, protegiendo el interés superior del menor.

• CONCLUSIONES.

Desde luego que para que las condiciones de un régimen de convivencia inflexible se permitan, el otro progenitor debe ser consciente de la situación, pero tampoco debe ser su aprobación un factor importante, el Juez familiar debe estudiar el entorno, no solo del menor, sino también de los padres, su vocación, no hacerlo o enunciar sentencia en contra de ello, atentaría contra el derecho al libre desarrollo, pensamiento y esparcimiento del progenitor, así como a su condición laboral.

Con la aprobación de un régimen de visita y convivencia inflexible, no solo se protegen los derechos del progenitor sino también del menor como ya lo hemos mencionado, de este modo el progenitor estará en una situación de equidad con el padre que ejerza la guarda y custodia, protegiendo el entorno de los menores y creando un espacio de cooperación paternal, sin duda la convivencia debe llevarse a cabo en situaciones que no afecten sus actividades, pero es importante recordar que para el menor es importante convivir con sus padres de la manera más normal posible, obligar a un padre a elegir un horario fijo de visita con su hijo, cuando existe la posibilidad de incumplimiento ocasiona desigualdad procesal, violenta el estado psicológico del menor y ocasiona que el menor piense que a partir de la separación, su padre lo abandono.

En casos de padres con horarios inflexibles, con jornadas de turnos, el juzgador deberá hacer un análisis más allá de lo que aporten las partes, deberá analizar el entorno social del progenitor y tomar en consideración su realidad y con ello tomar la decisión, aquí deberá hacerse una ponderación de circunstancias, la primera, que es la regla no escrita sobre que el progenitor deberá establecer tiempo, modo y lugar para la convivencia, y la circunstancia real del progenitor que lo imposibilita a establecer días y horas fijos, dentro de esta ponderación deberá valorarse si se debe proteger el derecho del menor y del padre a la convivencia o si deberá prevalecer el criterio de los juzgadores sobre el decreto del régimen de visita y convivencia, de elegir la segunda, se desencadena una serie de violaciones no solo a la legislación interna sino también a las de carácter internacional en materia de derechos humanos, ignorando que el juzgador en casos de materia familiar, siempre debe velar por tomar decisiones que vayan acorde al interés superior del menor.

• Referencias bibliográficas.

Legislación.

• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

• Convención sobre los Derechos del Niño. 

• Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Jurisprudencia.

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• Tesis: 1a. CCCVIII/2013 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, registro 2004774, Primera Sala, Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 2, página 1063, Tesis Aislada (Constitucional, Civil)

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