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Procedimiento de responsabilidad resarcitoria. Debe cumplir con los principios de tipicidad y presunción de inocencia

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PROCEDIMENTO DE RESPONSABILIDAD RESARCITORIA:

Como punto de partida, comenzaremos por mencionar que el artículo 79 de la Constitucional, establece que la Auditoría Superior de la Federación podrá iniciar el PROCESO DE FISCALIZACIÓN a partir del primer día hábil del ejercicio fiscal siguiente, sin perjuicio de que las observaciones o recomendaciones que, en su caso realice, deberán referirse a la información definitiva presentada en la Cuenta Pública.

De igual forma, dicho ordinal establece que el Poder Ejecutivo Federal aplicará el procedimiento administrativo de ejecución para el cobro de las indemnizaciones y sanciones pecuniarias derivadas de las investigaciones que realice la Auditoría Superior de la Federación.

Es decir, la propia Constitución establece la posibilidad de que la Auditoría Superior de la Federación sea la encargada de realizar el proceso de fiscalización de la cuenta pública y que derivado de sus investigaciones, PROMUEVA LAS RESPONSABILIDADES que sean procedentes ante las autoridades competentes, para la imposición de las sanciones que correspondan a los servidores públicos federales, a los servidores públicos de los estados y municipios y a los particulares.

Luego, el hecho de que la misma autoridad sea quien presenta la acusación que la que impone la sanción está contemplado a nivel constitucional; sin embargo, esto no implica que puedan actuar de manera libre, sino que deben ceñir sus actuaciones de acuerdo a lo que establezcan las diversas leyes de la materia, por lo que no se puede considerar que no se permita la igualdad de condiciones entre las partes y que no exista imparcialidad.

BASE PARA LA APLICACIÓN DE PRINCIPIOS NORMALEMNTE REFERIDOS A LA MATERIA PENAL:

Al respecto, se debe partir del principio de que el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado y dada la unidad de ésta, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador debe acudirse al aducido PRINCIPIO DE TIPICIDAD y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, normalmente referidos a la materia penal, haciéndolos extensivos a las sanciones administrativas, de modo tal que si cierta disposición administrativa establece una sanción, la conducta realizada por el afectado debe encuadrar exactamente en la hipótesis normativa previamente establecida, sin que sea lícito ampliar ésta por analogía o por mayoría de razón, por ser de aplicación estricta.

A tal efecto; el principio de tipicidad en el campo del derecho administrativo sancionador se satisface cuando concurren tres elementos

i) Que la conducta sancionable sea descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas.

ii) Que la sanción prevista en la ley tenga un contenido material definido en la ley.

iii) Que exista correlación entre la conducta y la sanción.

Por lo que respecta al principio de presunción de inocencia, se resaltan los siguientes puntos:

i) El gobernado no está obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, luego entonces, el acusado no tiene la carga de probar su inocencia.

ii) El principio de presunción de inocencia debe ser aplicable en todos los procedimientos de cuyo resultado pudiera derivar alguna pena o sanción como resultado de la facultad punitiva del Estado.

iii) Que el principio de presunción de inocencia aplica al ámbito administrativo sancionador, bajo la óptica de cada caso en concreto, porque en este tipo de procedimientos se deben respetar los derechos y garantías propias del procedimiento administrativo común y además, cuidar los derechos fundamentales que involucran a particulares o servidores públicos sometidos a una evaluación por determinada conducta o infracción sancionada por la ley.

Consideraciones contenidas (a grandes rasgos) en la Tesis de Jurisprudencia P./J. 100/2006, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, agosto de 2006, página 1667. Cuyo rubro reza:TIPICIDAD. EL PRINCIPIO RELATIVO, NORMALMENTE REFERIDO A LA MATERIA PENAL, ES APLICABLE A LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS.” 

Así como la Tesis número P./J. 43/2014 (10a.), emitida por el Pleno de la Corte, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro 7, Junio 2014, Tomo I, Décima Época, página 41. Que nos dice: “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO ES APLICABLE AL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, CON MATICES O MODULACIONES.”

SENTIDO DEL TÉRMINO “SANCIÓN”:

El término “SANCIÓN” es ambiguo, pues admite distintas formas o tiene significados diversos. En principio, se concluye que la sanción jurídica es, desde un punto de vista estructural, una reacción -positiva o negativa- frente a ciertas conductas establecidas por el derecho.

Ahora bien, partiendo de la noción de sanción que se centra en la reacción negativa prevista por el derecho frente a ciertas conductas, es posible distinguir diferentes acepciones cuya naturaleza diverge considerablemente una de la otra. Así, por ejemplo, la nulidad de un acto puede considerarse como una sanción, pero aquella que establece una consecuencia para el incumplimiento de ciertos requisitos de validez o existencia de un acto jurídico es distinta de la sanción entendida como reproche de una conducta que se desvía de la juridicidad y que da lugar al surgimiento de responsabilidad – civil, política, administrativa o penal-.

A partir de los precedentes de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los que se ha dicho que el derecho administrativo tiene dos grandes vertientes, dependiendo de si el Estado actúa en su faceta reguladora -en ejercicio de su facultad constitucional de planificación de actividades económicas, sociales y culturales, para la realización de ciertos fines- o en la de policía o vigilante, resulta evidente que, aun cuando ambas facetas prevén la imposición de sanciones -comprendiendo incluso nulidades-, sólo la faceta de “Estado-policía” prevé la posibilidad de sancionar, en sentido estricto, infracciones administrativas que dan lugar al surgimiento de responsabilidad a cargo de las y los servidores públicos mediante el uso de la potestad punitiva.

PUNTOS A RESALTAR DE LA CONTRADICCIÓN DE TESIS NÚMERO 2/2019:

El tema de la contradicción de mérito,  se centró en determinar si en el procedimiento de responsabilidad resarcitoria previsto en la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación (vigente hasta el dieciocho de julio de dos mil dieciséis), resultan aplicables los principios de tipicidad y presunción de inocencia que rigen al derecho penal; y como consecuencia de ello, si corresponde a la autoridad o a la actora la carga de la prueba sobre la existencia del daño o perjuicio atribuido.

Refiere que, de un análisis exhaustivo a los numerales 1°, 51, 54, 55, 57, 62, 65, 67 y 68 de la Ley especial, se arribó a la convicción de que el procedimiento resarcitorio, cumple con los requisitos para considerarlo parte del derecho administrativo sancionador, ya que tiene como finalidad sancionar las irregularidades o faltas causadas por actuaciones de servidores públicos, e incluso particulares, que vulneren el uso honesto y transparente del erario público, con el objeto de obtener la indemnización por los daños y perjuicios causados, mediante el pago que se determine en el pliego definitivo de responsabilidades administrativas que refiera la autoridad.

Aunque existen supuestos en los que no procede formular pliego de observaciones a criterio de la Auditoría Superior de la Federación, y por una sola vez, dichas excepciones se refieren a conductas que no sean dolosas ni estén calificadas como graves –atendiendo al monto de los daños y perjuicios ocasionados–; o bien, cuando se obtiene la reparación de los daños y perjuicios de manera espontánea, previo a que se emita la resolución.

Lo anterior evidencia que la finalidad del procedimiento no es sólo obtener la reparación del daño, sino también sancionar conductas consideradas como graves y dolosas, condenando al pago de los daños y perjuicios causados, más su actualización en términos del Código Tributario.

De lo que se afirma que el procedimiento de responsabilidad resarcitoria tiene un fin represivo o retributivo, que se ejerce como una manifestación de la potestad punitiva del Estado, ya que la indemnización que se condene a pagar al probable responsable deberá ser suficiente para cubrir los daños o perjuicios, o ambos, causados por la conducta considerada administrativamente ilícita más su actualización.

Además, se resalta que el Máximo Tribunal del País ha determinado que las facultades constitucionales y legales de la Auditoría Superior de la Federación para advertir irregularidades cometidas por parte de los servidores públicos o los particulares, se enmarcan en la revisión de la cuenta pública, teniendo competencia para realizar los actos siguientes: a) Determinar responsabilidades; b) Imponer multas y sanciones resarcitorias con motivo de la revisión que realiza de los ingresos, egresos, fondos, gastos fiscales y deuda pública; c) El manejo, la custodia y la aplicación de recursos públicos federales; d) Determinar los daños y perjuicios que afecten a la Hacienda Pública Federal o al patrimonio de los entes públicos federales o de las entidades paraestatales federales; y, e) Fincar directamente a los responsables las indemnizaciones y sanciones pecuniarias.

Por consiguiente, dadas las conclusiones a la que arribó el Pleno en Materia Administrativa del Primer Circuito, con sede en la CDMX, al resolver la presente Contradicción de Tesis, con fecha 7 del mes de agosto del año 2019, se elevó a Jurisprudencia el siguiente criterio.

“PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD RESARCITORIA. AL CUMPLIR LOS REQUISITOS PARA CONSIDERARLO PARTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, LE SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS DE TIPICIDAD Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, POR LO QUE LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DAÑO O PERJUICIO CAUSADO AL ERARIO RECAE EN LA AUTORIDAD FISCALIZADORA. En la jurisprudencia P./J. 99/2006, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que tratándose de las normas relativas al procedimiento administrativo sancionador resulta válido acudir a las técnicas garantistas del derecho penal, siempre y cuando resulten compatibles con su naturaleza. En esa medida, el procedimiento administrativo resarcitorio previsto en la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, vigente hasta el 18 de julio de 2016, cumple con los requisitos para considerarlo parte del derecho administrativo sancionador, pues su finalidad es sancionar las irregularidades o faltas causadas por actuaciones de servidores públicos, e incluso particulares, que vulneren el uso honesto y transparente del erario público, con el objeto de obtener la indemnización por los daños y perjuicios causados, mediante el pago que se determine en el pliego definitivo de responsabilidades. Además, tiene un fin represivo o retributivo que se ejerce como una manifestación de la potestad punitiva del Estado, ya que la indemnización que se condene a pagar al probable responsable deberá ser suficiente para cubrir los daños o perjuicios, o ambos, causados por la conducta considerada administrativamente ilícita, más su actualización en términos del Código Fiscal de la Federación. Finalmente, atendiendo al principio de presunción de inocencia, la carga de la prueba sobre el daño o perjuicio causado al erario público recae en la autoridad fiscalizadora, teniendo la obligación de presentar las pruebas que acrediten la existencia de la responsabilidad del probable responsable, lo que implica que este último no está obligado a probar su inocencia, derivado de que tiene reconocida tal calidad a priori.”

CONCLUSIÓN:

De esa manera, en este tipo de procedimientos, en los que están en controversia intereses de gran relevancia como lo es el manejo de recursos públicos de la federación y las consecuencias para las personas que en él intervienen, es trascendental verificar el pleno respeto a los derechos fundamentales de legalidad y debido proceso, pues, de esa forma podrá garantizarse tanto el interés de la federación en que los recursos sean administrados bajo los principios que establece la Constitución, así como el de las personas que intervienen en ese sistema en cuanto a que sus derechos fundamentales, también protegidos por la Carta Magna, sean debidamente respetados, en caso de ser sujetos a un procedimiento sancionador.

Autor

Mario Humberto Milan Silva

Licenciado en Derecho, Maestro en Fiscal, ambos grados cursados en la Universidad de Guanajuato. Socio de la firma JFM Consultoría Legal S.A.S (también conocidos como Milan y Silva, Abogados), con sede en la Ciudad de Celaya, Guanajuato. Participante esporádico en programas de radio de nombre Sinergia Inteligente, con temas de interés en la defensa fiscal.

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