Derecho Administrativo, Derecho Laboral, Opinión

Interpretación conforme del artículo 17, segundo párrafo de la Ley del Seguro Social ¿Procedente a la luz del principio pro persona?

A partir de reforma al artículo 1° Constitucional publicada el 10 de junio de 2011 y la ejecutoria dictada el 14 siguiente, por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el expediente VARIOS 912/2010, todas las autoridades del país dentro del ámbito de sus competencias se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la constitución, sino también por aquéllos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, principio conocido como principio pro persona, estableciendo que dicha función se realizaría mediante la aplicación de un control de convencionalidad ex officio en un modelo de control difuso de constitucionalidad.

Se trata de un modelo de control difuso de constitucionalidad debido a que corresponde a los órganos jurisdiccionales el examen, quienes deberán ejercerlo incidentalmente con motivo de la decisión de las causas de su competencia, abarcando todas las normas generales que les corresponda aplicar para resolver los asuntos de su competencia; es decir, aquéllas en que se funden los actos controvertidos ante dichos entes jurisdiccionales.

Así, los órganos jurisdiccionales no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados ─lo que sí sucede en las vías de control directas de constitucionalidad establecidas en los artículos 103, 107 y 105 de la Constitucionales, facultada reservada para los órganos del Poder Judicial de la Federación─, pero sí están obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores dando preferencia a los contenidos en la Constitución y en los tratados en esta materia, así como orientados por la jurisprudencia que sobre el tema sustente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debido a la fuerza vinculatoria de la normativa convencional.

De esa forma, el control difuso resulta ser un medio de CONSOLIDACIÓN DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, tendiente a buscar y conciliar el sentido o alcance más favorable de las normas mediante la: i) la interpretación conforme en sentido amplio–se debe interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia−; ii) la interpretación conforme en sentido estricto –cuando haya varias interpretaciones jurídicamente válidas, los magistrados del Tribunal deben preferir aquélla que haga a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte−; y iii) cuando las alternativas anteriores no sean posibles proceder a inaplicar la ley.

Lo anterior se recoge en la tesis número P. LXVII/2011(9a.), emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Décima Época, página 535. Que nos dice:

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro persona. Estos mandatos contenidos en el artículo 1o. constitucional, reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011, deben interpretarse junto con lo establecido por el diverso 133 para determinar el marco dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuarse al modelo de control de constitucionalidad existente en nuestro país. Es en la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 en relación con el artículo 1o. constitucionales, en donde los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia.”

Por tanto, derivado de la evolución del orden Constitucional prevaleciente, a partir de la reforma al artículo 1° del multicitado ordenamiento legal, en materia de derechos humanos, si bien es cierto las Salas Regionales de los Tribunales de Justicia Administrativa en su carácter de órgano jurisdiccional, no pueden declarar la inconstitucionalidad de normas generales, sí podrá realizar de oficio el estudio sobre el control difuso de constitucionalidad, criterio que se recoge de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis 1a.CCLXXXIX/2015 (10a.),  emitida por la Primera Sala, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro 23, Octubre de 2015; Tomo II, Décima Época, página 1647. Que es del tenor literal siguiente:

 “CONTROL CONCENTRADO Y DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD. SUS DIFERENCIAS. De los artículos 1o. y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deriva que el control concentrado de constitucionalidad y convencionalidad respecto de normas generales por vía de acción está depositado exclusivamente en los órganos del Poder Judicial de la Federación, quienes deciden en forma terminal y definitiva, por medio del análisis exhaustivo de los argumentos que los quejosos propongan en su demanda o en los casos en que proceda la suplencia de la queja, si una disposición es contraria o no a la Constitución Federal y a los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano sea parte. Por su parte, el control difuso que realizan las demás autoridades del país, en el ámbito de su competencia, se ejerce de manera oficiosa, si y sólo si, encuentran sustento para ello, respaldándose en el imperio del cual están investidas para juzgar conforme a la Constitución. Por tanto, el control ordinario que ejercen estas autoridades en su labor cotidiana, es decir, en su competencia específica, se constriñe a establecer la legalidad del asunto sometido a su consideración con base en los hechos, argumentaciones jurídicas, pruebas y alegatos propuestos por las partes, dando cumplimiento a los derechos fundamentales de audiencia, legalidad, debido proceso y acceso a la justicia. Es aquí donde el juzgador ordinario, al aplicar la norma, puede contrastar, de oficio, entre su contenido y los derechos humanos que reconoce el orden jurídico nacional (esto es, realizar el control difuso) en ejercicio de una competencia genérica, sin que la reflexión que realiza el juez común, forme parte de la disputa entre actor y demandado. En ese sentido, la diferencia toral entre los medios de control concentrado y difuso estriba, esencialmente, en que en el primero es decisión del quejoso que el tema de inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la ley forme parte de la litis, al plantearlo expresamente en su demanda de amparo mientras que en el segundo, ese tema no integra la litis, que se limita a la materia de legalidad (competencia específica); no obstante, por razón de su función, por decisión propia y prescindiendo de todo argumento de las partes, el juzgador puede desaplicar la norma que a su criterio no sea acorde con la Constitución o con los tratados internacionales en materia de derechos humanos.”

De igual forma, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, también destacó que en el juicio contencioso el tema de inconstitucionalidad o inconvencionalidad no integra la litis, pues ésta se limita a la materia de legalidad y, por ello, el juzgador por razón de su función, prescindiendo de todo argumento de las partes, puede ejercer el control difuso, como se desprende de la tesis jurisprudencia número 2a./J. 16/2014 (10a.), emitida por la Segunda Sala, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro 5, Abril de 2014; Tomo I, Décima Época, página 984. Que a letra reza:

CONTROL DIFUSO. SU EJERCICIO EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Si bien es cierto que, acorde con los artículos 1o. y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las autoridades jurisdiccionales ordinarias, para hacer respetar los derechos humanos establecidos en la propia Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, pueden inaplicar leyes secundarias, lo que constituye un control difuso de su constitucionalidad y convencionalidad, también lo es que subsiste el control concentrado de constitucionalidad y convencionalidad de leyes, cuya competencia corresponde en exclusiva al Poder Judicial de la Federación, a través del juicio de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. La diferencia entre ambos medios de control (concentrado y difuso), estriba en que, en el primero, la competencia específica de los órganos del Poder Judicial de la Federación encargados de su ejercicio es precisamente el análisis de constitucionalidad y convencionalidad de leyes, por tanto, la controversia consiste en determinar si la disposición de carácter general impugnada expresamente es o no contraria a la Constitución y a los tratados internacionales, existiendo la obligación de analizar los argumentos que al respecto se aduzcan por las partes; en cambio, en el segundo (control difuso) el tema de inconstitucionalidad o inconvencionalidad no integra la litis, pues ésta se limita a la materia de legalidad y, por ello, el juzgador por razón de su función, prescindiendo de todo argumento de las partes, puede desaplicar la norma. Ahora bien, en el juicio contencioso administrativo, la competencia específica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es en materia de legalidad y, por razón de su función jurisdiccional, este tribunal puede ejercer control difuso; sin embargo, si el actor formula conceptos de nulidad expresos, solicitando al tribunal administrativo el ejercicio del control difuso respecto de determinada norma, de existir coincidencia entre lo expresado en el concepto de nulidad y el criterio del tribunal, éste puede inaplicar la disposición respectiva, expresando las razones jurídicas de su decisión, pero si considera que la norma no tiene méritos para ser inaplicada, bastará con que mencione que no advirtió violación alguna de derechos humanos, para que se estime que realizó el control difuso y respetó el principio de exhaustividad que rige el dictado de sus sentencias, sin que sea necesario que desarrolle una justificación jurídica exhaustiva en ese sentido, dando respuesta a los argumentos del actor, pues además de que el control difuso no forma parte de su litis natural, obligarlo a realizar el estudio respectivo convierte este control en concentrado o directo, y transforma la competencia genérica del tribunal administrativo en competencia específica. Así, si en el juicio de amparo se aduce la omisión de estudio del concepto de nulidad relativo al ejercicio de control difuso del tribunal ordinario, el juzgador debe declarar ineficaces los conceptos de violación respectivos, pues aun cuando sea cierto que la Sala responsable fue omisa, tal proceder no amerita que se conceda el amparo para que se dicte un nuevo fallo en el que se ocupe de dar respuesta a ese tema, debido a que el Poder Judicial de la Federación tiene competencia primigenia respecto del control de constitucionalidad de normas generales y, por ello, puede abordar su estudio al dictar sentencia. Si, además, en la demanda de amparo se aduce como concepto de violación la inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la ley, el juzgador sopesará declarar inoperantes los conceptos de violación relacionados con el control difuso y analizar los conceptos de violación enderezados a combatir la constitucionalidad y convencionalidad del precepto en el sistema concentrado.”

En concordancia con lo anterior, resulta conveniente señalar que, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que, para fijar el alcance de una GARANTÍA INDIVIDUAL, el legislador debe atender a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica, esto es: i) debe perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; ii) debe ser adecuada, idónea, apta, susceptible de alcanzar la finalidad constitucional perseguida por el legislador a través de la limitación respectiva; iii) debe ser necesaria, es decir, suficiente para alcanzar la finalidad constitucionalmente legítima, de tal forma que no implique una carga desmedida e injustificada para el gobernado respectivo; y iv) debe ser razonable, de tal forma que cuanto más intenso sea el límite de la garantía individual, mayor debe ser el peso o jerarquía de las razones constitucionales que justifiquen dicha intervención.

Dicho criterio se recoge en la tesis de jurisprudencia número P./J. 130/2007, emitida por el Pleno de la Corte, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Novena Época, página 8. Que dispone:

GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LÍMITES Y LA REGULACIÓN DE SUS POSIBLES CONFLICTOS POR PARTE DEL LEGISLADOR DEBE RESPETAR LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD JURÍDICA. De los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación se advierte que el cumplimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad implica que al fijar el alcance de una garantía individual por parte del legislador debe: a) perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; b) ser adecuada, idónea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) ser necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de tal forma que no implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el gobernado; y, d) estar justificada en razones constitucionales. Lo anterior conforme al principio de legalidad, de acuerdo con el cual el legislador no puede actuar en exceso de poder ni arbitrariamente en perjuicio de los gobernados.”

Ahora bien, el diverso 14 de la Carta Magna señala que, nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Así pues dicho precepto Constitucional consagra el derecho de AUDIENCIA, que es un derecho subjetivo público que consiste en esencia en que la oportunidad defensiva es exigible ante cualquier tipo de privación o restricción que el poder público efectúe a los diversos derechos humanos reconocidos por la propia carta Magna; es decir, consiste en la oportunidad que debe concederse al particular para que intervenga y pueda así defenderse, rindiendo pruebas y vertiendo alegatos que sustenten tal defensa.

Al respecto, cuando la autoridad fiscal –conforme a la facultad prevista en el numeral 17 de la Ley del Seguro Social-, entre otros, resuelve que “x” patrón y “x” trabajador no se ubican en el supuesto de aseguramiento al Régimen Obligatorio, señalado en el artículo 12, fracción I, de la Ley del Seguro Social, proceden a dar de baja al trabajador, derivado de un oficio de verificación.

En este contexto, resulta indispensable exponer que el procedimiento administrativo contenido en el segundo párrafo del artículo 17 de la Ley en cita, el cual se desarrolla, en las siguientes fases:

  • La información contenida en el aviso de registro patronal, en el aviso de inscripción de trabajadores, así como en los avisos de sus altas y bajas, y de sus modificaciones de salario y demás datos de los trabajadores, puede ser analizada por el Instituto, a fin de verificar la existencia de los supuestos y requisitos establecidos en la propia Ley del Seguro Social;
  • Si el Instituto, a raíz de la información proporcionada por el patrón en los avisos que presente, determina que no se surten los supuestos previstos en el artículo 12, fracción I, de la Ley del Seguro Social (que prevé que son sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio, las personas que, de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley Federal del Trabajo, presten, en forma permanente o eventual, a otras de carácter físico o moral o unidades económicas sin personalidad jurídica, un servicio remunerado, personal y subordinado), es decir, si considera que no existe una relación laboral entre el patrón y el asegurado, en los términos que lo instituye la Ley Federal del Trabajo, debe proceder de la siguiente manera;
  • Debe notificar al presunto patrón respecto de la aparente inexistencia de la relación laboral; Una vez notificado, el patrón dispondrá de un plazo de cinco días hábiles, en el cual deberá manifestar lo que a su derecho convenga; y si a juicio del Instituto no es desvirtuada la aparente inexistencia de la relación laboral, debe proceder a dar de baja al presunto patrón, a los trabajadores o a ambos.

Ahora bien, de lo expuesto se considera que el segundo párrafo del numeral 17 de la Ley del Seguro Social, vulnera el derecho fundamental de audiencia y a la salud, en la medida que en el procedimiento en él previsto únicamente se plasmó que se dará intervención a la parte patronal para que alegue en defensa de sus derechos y, en su caso, desvirtúe las conclusiones del órgano asegurador; en cambio, al trabajador que eventualmente puede resentir una afectación grave en sus derechos con motivo de que deje de ser considerado como sujeto de aseguramiento en el régimen obligatorio del Instituto Mexicano del Seguro Social, es decir, no se le da participación alguna previamente al acto de afectación, impidiéndole así desplegar sus defensas antes de que la autoridad modifique en forma definitiva su esfera jurídica, privándolo inclusive de su acceso a servicios de salud (en caso de que el acto se llegue a ejecutar)

Dicho criterio deriva de la tesis número XVI.1o.T.36 L (10a.), emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo, del Decimosexto Circuito (Guanajuato), consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro 37, Diciembre de 2016, Tomo II, Décima Época, página 1861. Que nos dice:

SEGURO SOCIAL. EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY QUE RIGE A ESE ORGANISMO, AL DAR INTERVENCIÓN ÚNICAMENTE AL PATRÓN PARA QUE MANIFIESTE LO QUE A SU DERECHO CONVENGA EN CASO DE QUE AQUÉL DETERMINE QUE NO SE CUMPLEN LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN LA FRACCIÓN II DEL NUMERAL 12, VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL DE AUDIENCIA DE LOS TRABAJADORES. De conformidad con el segundo párrafo del artículo 17 de la Ley del Seguro Social, la información contenida en los avisos de registro patronal, de inscripción de trabajadores, así como en los correspondientes a sus altas y bajas, modificaciones de salario y demás datos de éstos, puede ser analizada por el instituto, a fin de verificar la existencia de los supuestos y requisitos establecidos en la citada ley. En ese sentido, si el instituto, a raíz de la información proporcionada por el patrón en los avisos que presente, determina que no se surten los supuestos del artículo 12, fracción I (que prevé que son sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio las personas que de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley Federal del Trabajo, presten, en forma permanente o eventual, a otras de carácter físico o moral o unidades económicas sin personalidad jurídica, un servicio remunerado, personal y subordinado), es decir, si considera que no existe una relación laboral entre el patrón y el asegurado, en los términos que lo instituye la Ley Federal del Trabajo, debe proceder de la siguiente manera: 1) Notificar al presunto patrón respecto de la aparente inexistencia de la relación laboral; 2) Una vez notificado, el patrón dispondrá de un plazo de cinco días hábiles, en el cual deberá manifestar lo que a su derecho convenga; y, 3) Si a juicio del instituto no es desvirtuada la aparente inexistencia de la relación laboral, debe proceder a dar de baja al presunto patrón, a los presuntos trabajadores o a ambos. Así, el aludido párrafo segundo del artículo 17 vulnera el derecho fundamental de audiencia de los trabajadores, en tanto que en el procedimiento previsto en él únicamente se dispuso que se dará intervención a la parte patronal para que alegue en defensa de sus derechos y, en su caso, desvirtúe las conclusiones del órgano asegurador; en cambio, al trabajador que eventualmente puede resentir una afectación grave en sus derechos con motivo de que deje de ser considerado como sujeto de aseguramiento en el régimen obligatorio del Instituto Mexicano del Seguro Social, no se da intervención alguna, impidiéndole así defenderse antes de que la autoridad irrumpa con un acto definitivo en su esfera jurídica.”

Por tanto, dicha porción normativa implica una violación de las formalidades esenciales del procedimiento, pues la omisión de la disposición legal de prever el derecho de audiencia del trabajador, da lugar a una interpretación conforme en sentido amplio -atendiendo al contexto y a los objetivos de la norma por su evolución dinámica-, sin que pase desapercibido lo resuelto por la Segunda Sala de la Corte, simplemente a título personal se piensa que en un futuro se debería volver a analizar desde otra óptica.

Ello es así, ya que de considerarse legal el motivo por virtud del cual la autoridad suele presumir la inexistencia de la relación laboral, es decir, que “x” patrón dio de alta al trabajador únicamente a efecto de obtener los beneficios de incorporación al régimen obligatorio, esto es, atención médica, se estaría consintiendo un acto discriminatorio por parte del Instituto, al diferenciarse al trabajador respecto del resto de la población por cuestiones de salud, contraviniendo a su vez lo dispuesto en el primer y último párrafos del artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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