Los mecanismos alternos de solución de conflictos (MASC) como respuesta a la insolvencia que enfrentan los comerciantes

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En la actualidad se nos han presentado diversos conflictos sido de índole familiar, personal, comercial, laboral, etc., que derivan de la inminente crisis, la cual es producto del virus SARS-CoV-2 que estamos viviendo mundialmente, cada uno de estos, nos afectan de una u otra forma, por lo cual, debemos buscar una pronta solución para poder enfrentarlos con facilidad.

El conjunto de conflictos antes mencionados termina en uno más grande y del que todos hablan “El económico”, que obviamente será tema empresarial y del que será el punto donde enforcaré el presente artículo. 

Los MASC, son todas las herramientas que se nos proporcionan para llegar a una amigable composición sin necesidad de la intervención judicial a través de un tercero llamado Juez, es decir, sin someterse a una jurisdicción judicial, los MASC deberán resolver el problema y/o conflicto que hay entre dos o más personas ya sea físicas o morales, esto a través de un facilitador ya sea: un mediador, arbitro, conciliador y/o negociador. Estos, a través de sus cualidades y principios impulsan a las partes a llegar a un convenio o laudo en su caso, donde es necesario que siempre exista la voluntad de las partes para que el resultado de este sea un ganar/ganar. 

Sin embargo, hoy en día, cuando nos encontramos en un litigio (conflicto o disputa entre dos partes), normalmente se resolvería ante un proceso judicial; y no estamos acostumbrados o no contamos con la práctica de recurrir a algún mecanismo alterno, sino como se nos ha enseñado durante todos estos años, debemos enfrentarnos en Tribunales y Juzgados, esto es, a un sistema judicial donde un tercero sin interés conforme a un procedimiento ya dictado resuelve el conflicto que existe. Como consecuencia de lo anterior, debemos de tomar en cuenta que para llegar a una resolución durante el proceso judicial nos enfrentaremos a múltiples obstáculos, esto sin que el resultado sea garantía de ganar o sea favorable, en la actualidad con la crisis que enfrentamos un problema ya que, los juzgados locales están cerrados por completo, en otras palabras, los ciudadanos no tenemos acceso a la justicia, por tal razón, esto nos deja en un estado de indefensión por completo; es necesario resaltar que en otros países a pesar de la contingencia o la crisis que estamos viviendo, el acceso a la justicia nunca fue frenada o negada, por ello, habilitaron medidas como el llevar audiencias en línea, recibir escritos como demandas y apelaciones de manera virtual, entre otras; de ahí que, debemos de pensar en el futuro, para que México comience a modernizar el sistema judicial, una de las alternativas que debería de impulsar es el “Legal Tech”, que son todas las medidas y/o herramientas que a través de la tecnología nos facilitan el trabajo a los abogados y a nuestros clientes, incluso, es de suma importancia destacar que el Sistema de Justicia mexicano decidió dejar únicamente en materias específicas como penal y familiar, esta última en algunos aspectos, varios juzgados realizan guardias por turnos, para salvaguardar los derechos del menor y de la mujer; esto es un inminente problema, toda vez que, los ciudadanos que han tenido conflictos relacionados con otros temas o materias durante este tiempo se han quedado completamente desprotegidos, y por otro lado, están listos o han sido asesorados para que cuando los juzgados abran nuevamente presenten sus respectivas demandas, por lo que, los expertos en derecho han mencionado que se presentará un “Tsunami Judicial” que es un rezago o atraso en la tramitación excesiva de demandas y promociones que se presentaran, a lo que, el Poder Judicial no cuenta con un sistema eficiente para poder absorber dicha cantidad de demandas que trae consigo la presente crisis. 

Por otro lado, viendo la crisis específicamente en el área de comercio, es necesario preguntarnos ¿Dónde quedan los micro, pequeño, medianos y grandes comerciantes? Es una pregunta muy importante, porque, a través de estos se sostiene la economía nacional, el gobierno en sus últimos comunicados ha sido muy firme al decir que no habrá apoyo a estos, en respecto a esto último, y a la crisis que enfrentan y están por enfrentar en consecuencia de la pandemia, muchos comercios tuvieron que liquidar empleados o bajar sus ventas a un 30%. Esto nos da por resultado que sus proveedores también debieron de bajar ventas y se convierte en un círculo interminable; dentro de estos comercios muchos han dejado de realizar pagos a sus proveedores por falta de activos, o por no contemplarlo como algo esencial para el sustento de su empresa, de ahí que, generan deudas con diferentes acreedores, lo que orilla al comerciante a necesitar una reestructura en sus finanzas con urgencia, de igual manera podemos abrir un 

paréntesis y comparar algunos sistemas jurídicos de otros países y como es el procedimiento judicial para que las empresas en estado de insolvencia puedan superar la crisis, en E.U.A., a través del Chapter 11, los deudores al tener aún tiempo de salvar sus empresas piden una reorganización de sus negocios, activos y deudas, esta versión de bancarrota les da la posibilidad a los deudores de llegar a un nuevo comienzo, esto con términos sujetos a su cumplimiento, esto es, al momento de que los comerciantes se dan cuenta que no pueden cumplir sus obligaciones de pagos y que necesitan una reorganización buscan como alternativa el Chapter 11, de igual forma en E.U.A., no se ve mal que un comerciante o una empresa vaya a una reestructura sino al contrario es algo muy inteligente de su parte, toda vez que, no dejan morir a su empresa y cumplen al final con los acreedores, por otro lado, Canadá cuenta con el Companies Creditors Arrangement Act (CCAA) que es una Ley Federal que permite a las empresas con problemas financieros de que tengan la oportunidad de reestructurarse, esto mediante un plan de arreglo formal, así las empresas evitan la bancarrota y los acreedores reciben una parte del pago adeudado, los beneficios del CCAA es que permite la excelente flexibilidad del plan presentado por el deudor hacia sus acreedores, es de señalar que el plan presentado por el deudor deberá de ser ratificado ante la autoridad judicial competente para que esta pueda supervisar su cumplimiento. 

En México el comerciante tiene la opción de llegar al proceso judicial llamado Concurso Mercantil, es un procedimiento judicial que desde la implementación de la Ley de Concursos Mercantiles ha llevado aproximadamente un poco más de 800 asuntos en toda la República Mexicana, si vemos la cifra nuevamente nos parecería una cifra donde imaginaríamos que la Ley reguladora es prácticamente nueva, pero la Ley inicio su vigencia en el año 2000, es decir, no ha tenido el éxito como debería. El Concurso Mercantil cuenta con varias etapas y es exageradamente tardado y por la experiencia no resulta favorable ni para el deudor ni para los acreedores. 

Para entender un poco más sobre el Concurso Mercantil explicare brevemente las etapas del proceso judicial. Cabe mencionar que este es de competencia Federal, en otras palabras, los Jueces de Distrito conocerán de él. Para llegar al Concurso Mercantil hay dos opciones, por decisión del deudor (concurso voluntario), con una denuncia por parte de los acreedores ante el Ministerio Público Federal (concurso involuntario), antes de decretarse el Concurso Mercantil existe una etapa previa dentro de la cual se necesita la intervención del Instituto Federal de Especialistas en Concurso Mercantil (IFECOM), con un visitador que deberá de revisar la contabilidad del deudor para que verifique que se encuentra en una insolvencia, por insolvencia entendemos una falta de liquidez, si efectivamente el deudor se encuentra en insolvencia se decreta el Concurso Mercantil con una sentencia. 

Es importante mencionar que dentro de esta etapa existen mecanismos para proteger el patrimonio del deudor y no sea incautada o corra un riesgo, una vez decretado el Concurso Mercantil se abre la etapa de conciliación dentro de la cual el deudor cuenta con un plazo legal para que, a causa de negociaciones o conciliaciones, lleguen a un convenio con los acreedores, dentro de esta etapa, el IFECOM es quien presta al facilitador para que apoye a las partes a llegar al convenio. 

Como es de apreciarse en la práctica, casi nunca se ha llegado a un convenio, porque los acreedores no se ponen de acuerdo para perder un poco, por perder me refiero a la cantidad natural sino de perder en intereses moratorio o tiempo, a su vez, en esta etapa el experto proporcionado por el IFECOM comienza a hacer tarea de reconocimiento de adeudo, graduación y prelación de créditos por si se llega a la siguiente etapa. 

Si no se logra llegar a una suscripción judicial de un convenio en el tiempo legal referido, se llegará a la segunda fase llamada “quiebra”, la cual ya tiene como objetivo la desintegración de la empresa, liquidando sus activos y pagando a sus acreedores bajo una proporción y en el orden establecido por el conciliador en la etapa anterior, de igual forma en esta etapa el deudor y sus acreedores pueden llegar a una conciliación en cualquier momento. 

Como mencione anteriormente en cualquier etapa se puede llegar a una conciliación, donde el experto es un facilitador que proviene del IFECOM, el cual ayuda sin interés alguno a las partes para que concilien y lleguen a un convenio, en el cual, las partes dentro de la deuda pactan 

una quita (beneficio que un deudor en situación de insolvencia provisional puede obtener respecto a su colectivo de acreedores), en este beneficio no hay límite ni plazo forzoso, es decir, las partes pueden pactar lo que quieran, este convenio únicamente puede ser presentado al Juez de Distrito si pactan el 50% de acreedores más uno, sin embargo, no se cuenta por acreedores, sino por el total de la masa de la deuda, esto es, si un banco es acreedor del 30% de la masa necesitaría acreedores que sumen el 21% restante de la masa para poder llegar a un convenio y este resultaría obligatorio para todos los acreedores, por lo que se entiende, que no tienen que estar de acuerdo la mayoría de estos. 

Para poder llegar a la etapa de conciliación en la práctica se estima un aproximado de cinco meses o más, esto sin mencionar que actualmente bajo la crisis que vivimos, los Jueces de Distrito no pueden aceptar las demandas de Concurso Mercantil supuestamente porque este juicio no es un asunto de urgencia, poniendo en riesgo completamente la economía nacional, así como el sustento de miles de hogares, a lo que por conclusión obvia esto no es lo que necesita un comerciante en crisis, lo que en realidad necesita para poder hacerle frente a la crisis, es una intervención de un facilitador con experiencia, el cual mediante sus conocimientos, aptitudes y principios puede impulsar a las partes a llegar a una amigable composición, esto es, qué exista un ganar/ganar y se reduzcan las perdidas, lo que podrían perder se podrá ver reflejado ya sea en sus activos, deudas o en la inversión en el procedimiento tedioso e ineficaz. 

En la actualidad, miles de despachos y asociaciones cuentan con el área de los MASC, dentro de esta, se encuentra el Arbitraje Comercial el cual, es un procedimiento que a mi parecer es excelente, se puede llevar de manera internacional, o sea, en otros países o con personas físicas y/o morales que tengan otra nacionalidad. Dentro de este mecanismo interviene el tercero interesado, el cual será denominado arbitro, persona que, mediante sus principios y/o cualidades hace e impone una resolución el cual se le denominara laudo arbitral y las partes deberán someterse a esta poniendo fin al problema. Lo increíble de la resolución es que, si no cumplen algunas de las partes se puede homologar judicialmente, en otras palabras, se iguala a una sentencia judicial, la cual ya cuenta con el carácter de ser ejecutable, para que el arbitraje comercial pueda darse, deberá estar pactado anteriormente ante un contrato dentro de una cláusula especifica que en la práctica se le denomina “cláusula compromisoria” o podrá pactarse por un convenio previo exclusivamente para que las partes al momento de que exista un conflicto que pueda terminar en litigio judicial se sometan al arbitraje y esto les ahorre tiempo y dinero. 

Para los comerciantes que están por enfrentar una crisis económica, o que ya se encuentran en estado de insolvencia, la solución dentro de los mecanismos alternos podría ser la mediación, por lo que, varios despachos en su catálogo ofrecen esta área, que para el comerciante en estado de insolvencia sería muy viable acudir a un despacho que cuente con la especialización en los mecanismos alternos, toda vez que, el procedimiento es muy fácil donde todo comienza con la consulta mediante la cual el experto informa al interesado los objetivos y las reglas de actuación, en consecutivo, se citará a las partes para que ambas platiquen sus conflictos de manera amena, estas platicas pueden ser tantas como las partes quieran, con la finalidad de que se llegue al mejor acuerdo posible, en el caso que atendemos el acreedor mencionará que el deudor ha dejado de cumplir con sus obligaciones y el deudor explicará por qué ha dejado de cumplir con estas, esto con el fin de que existan propuestas por parte de los mediados y se arreglen o lleguen a un convenio, por medio del cual, el acreedor no pierda en cuanto a la deuda que se le debe y el deudor pueda llegar a un arreglo de pago, es decir, a una quita de intereses o pago fraccionado, esto puede hacerse con varios acreedores al mismo tiempo o por separado, así pues, con finalidad de que no presenten una demanda y el deudor caiga en Concurso Mercantil, es de importancia resaltar que, a través de la mediación, los mediados en menos de 30 días podrían llegar un convenio. 

Los mediadores profesionales deben de tener en cuenta los principios básicos de la mediación para poder considerarse un experto y así ayudar a las partes a convenir, estos principios son la confidencialidad que debe existir entre el mediador y los mediados, la voluntariedad, esto es, que los mediados deben de estar ahí por gusto y no por obligación, por lo que no se puede obligar a las partes a que lleguen a un convenio, la imparcialidad, donde el mediador experto no debe de tomar partido con alguna de las partes debe de ser completamente neutral y si considera que tiene un interés no podrá ser mediador del asunto en conflicto y por 

último la neutralidad, esto se refiere a que el mediador no podrá imponer sus criterios al respecto del asunto en conflicto, sino deberá de respetar por completo las decisiones de los mediados. 

Para impulsar el “Legal Tech” y los MASC, las personas en controversia pueden hacer frente a la crisis que vivimos y estamos por vivir, respetando todas las normas de salud que se nos han impuesto actualmente, a través de los medios electrónicos, esto es, llevar todas las sesiones mediante reuniones virtuales esto se facilita con las plataformas virtuales ya sea: Skype, Zoom, Meet by Google, etc., y con estos medios proporcionados, los mediados y el mediador no se exponen a un contagio por el virus que nos está afectando día a día, y poder resolver los problemas y llegar al convenio con las facilidades que nos da la tecnología. 

En conclusión, durante la pandemia y la post-pandemia existe y existirá una crisis judicial, lo más razonable, o lo ideal para el comerciante en estado de insolvencia es llegar a una restructura sin necesidad de pisar tribunales, sin invertir en un procedimiento lento y que no le garantiza beneficio alguno, tanto a él como a los acreedores, en tales condiciones, la respuesta es que debería de reunirse con sus acreedores y junto a un facilitador experto, para llegar a una amigable composición, en esta se deberán de exponer todos los pros y contras de ir al procedimiento judicial llamado Concurso Mercantil, donde puede que el comerciante llegue a la etapa de quiebra y no cuente con el activo suficiente para pagar a los acreedores, o llegar a la quiebra y el acreedor al momento de la prelación quede en último lugar o sin reconocimiento de pago, sin embargo, si se someten las partes a un mecanismo de solución de conflictos como la mediación o arbitraje comercial, son más las posibilidades de que lleguen a una amigable composición, y así el deudor pueda impulsar su empresa mediante la reestructura de saldos vencidos, y así continuar con la relación comercial con sus acreedores, y estos seguir ganando. 

Para terminar, los MASC son la solución ideal para que los empresarios ya sean pequeños, medianos o grandes puedan hacer una reestructura en sus empresas y no se vayan a un estado de insolvencia donde jamás podrán salir, por lo que, se perderían miles de fuentes de trabajo y sustento familiar, finalmente, con los MASC podemos impulsar la economía nacional y de igual forma aprovechar sus herramientas y las que los medios tecnológicos nos proporcionan, así los afectados no quedan en un estado de indefensión al enfrentarse al sistema judicial pausado en consecuencia de la pandemia, sino todo lo contrario, encontramos una solución o una salida para poder seguir haciéndole frente a la crisis que está por venir. 

Autor

Daniel Albor Juárez

Abogado postulante con experiencia en el area de concurso mercantil y mecanismos alternos de solución de controversias, participando en varios asuntos de quiebra importantes como mexicana de aviación, oceanografia y geo hogares.

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