Derechos Humanos, Opinión

Neurociencias y sus implicaciones jurídicas.

La Neurojurídica y los Derechos Humanos.

La conjunción de las neurociencias y el derecho ha generado el llamado neuroderecho o neurojurídica, mismo que en sus orígenes estaba orientado a acreditar la influencia del cerebro en la toma de decisiones ilícitas o criminales, pasando en los últimos años en el intento de valorar científicamente la credibilidad o veracidad de una declaración a través de ciertos instrumentos neurotecnológicos, así como para convencer a los juzgadores. No obstante, de los mencionados objetivos que puede tener la neurojurídica, uno de ellos es particularmente controversial, toda vez que las nuevas técnicas para esclarecer la verdad ante hechos delictivos, al adentrarse al pensamiento de las personas investigadas, muchas veces sin su consentimiento, transgreden el derecho humano a la intimidad y, en caso de ser culpables, el derecho a la no autoincriminación.

  1. INTRODUCCIÓN

El avance de las neurociencias en las últimas décadas no solo ha desencadenado importantes consecuencias para la medicina y la biología; sino que también ha generado un impacto profundo sobre el derecho, en particular en los ámbitos penal y procesal.

Es así, pues los efectos de la relación entre neurociencias y derecho han llevado al dilema del posible replanteamiento de diferentes nociones como son la libertad, la voluntad y la responsabilidad; y, en el terreno probatorio, a la valoración de la viabilidad y eticidad de los denominados medios de prueba cerebrales, los cuales, al inmiscuirse en lo más íntimo de las personas, su pensamiento, se han convertido en un arma de doble filo dado que, por un lado, coadyuvan a acreditar la culpabilidad o inocencia del imputado y, por el otro, ponen ciertos derechos humanos en juego.

  1. EL NUEVO CAMPO DE LAS NEUROCIENCIAS: LA NEUROJURÍDICA

Uno de los grandes avances de las neurociencias han sido las técnicas de neuroimagen, las cuales permiten obtener imágenes del cerebro y que, añadida a las cuestiones jurídicas, han dado origen a lo que ahora se conoce como neurojurídica, neuroderecho o bien, neurojurisprudencia.

De hecho, desde 1991 ya se hablaba de neurojurídica, consagrada como una práctica de apoyo para las personas que habían sufrido daños neurológicos cuando éstas debían lidiar con tribunales o procedimientos jurídicos, precisamente por la condición de padecimiento en que se encontraban,[1] sirviendo como sustento para eximirlas de responsabilidad, bajo el criterio de que quien está falto de razón no es capaz de cometer delito.

Por lo que hace a su definición, algunos textos lo han considerado como “el estudio neurocientífico de lo que los juristas llaman mens rea, la mente criminal”, o como aquella que “analiza minuciosamente, mediante las nuevas técnicas de neuroimagen, la hipótesis de que la disfunción prefontal puede predisponer al comportamiento violento antisocial y psicopático”.[2]

El problema de esta conceptualización para el Derecho Penal actual, es que pone en tema de debate la existencia –o mejor dicho, inexistencia– del libre albedrío, teniendo como consecuencia pasar a un modelo punitivo diferente y la probable amenaza de instaurar un modelo de Derecho Penal del Enemigo, que no castiga al autor por el hecho delictivo cometido, sino por el hecho de considerarlo peligroso.

No obstante, el campo de la neurojurídica no termina ahí, toda vez que con el paso del tiempo y debido a los avances tecnológicos, se ha extendido para analizar la veracidad del dicho de testigos e inculpados, así como para comprender la manera en que razona el Juez al momento de tomar las decisiones, esto último para que los litigantes puedan acudir a estrategias que aseguren el convencimiento del juzgador.[3]

  1. LA NEUROJURÍDICA EN ESTADOS UNIDOS, ESPAÑA Y MÉXICO

Las neurociencias están teniendo injerencia sobre la impartición de justicia, sobre todo en los Estados Unidos, donde algunos juzgados han admitido imágenes cerebrales como medios de pruebas para saber si los acusados de crímenes son médicamente “insanos”. Un primer ejemplo de ello fue el caso de John Hinckley, quien trató de asesinar al ex presidente Ronald Reagan en 1981; al respecto, se admitió como prueba el resultado de una tomografía computarizada para demostrar la esquizofrenia que padecía y, por tanto, fue declarado no culpable por motivos psicológicos.

Por otro lado, el país norteamericano también ha empleado las imágenes funcionales con resonancia magnética como evidencia de que el acusado no estuvo en el lugar del crimen. Ante la fotografía de un lugar, el cerebro reacciona diferente si nunca ha estado ahí, de cómo reacciona si esa imagen esta archivada en la memoria.[4]

En Europa la influencia de estos avances ha sido mucho más lenta. En España, en dos ocasiones se ha utilizado judicialmente la práctica de brain fingerpriting (conocida como P300) para intentar esclarecer los crímenes cometidos contra Pilar Cebrián y Marta del Castillo; la forma en que esta técnica funciona, es colocando una banda con sensores en la cabeza del sujeto, a quien se le muestran una serie de palabras, fotos o imágenes en una pantalla, la computadora graba la respuesta que se produce ante lo expuesto a través de ondas, mismas que son analizadas.

Volviendo a los casos, en el primero, el Juez de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, ordenó la práctica de la P300 con la finalidad de hallar en la mente de Antonio Losilla indicios del lugar dónde podía hallarse el cuerpo sin vida de su esposa, quien confesó haberla matado, descuartizado y lanzar el cadáver en diversos contenedores. En el segundo, Miguel Carcaño fue sometido a la misma prueba con el fin de que la policía pudiera descubrir el paradero físico del cadáver de Marta Castillo. Ambos cuerpos siguen sin aparecer.

Por lo que hace al derecho mexicano, a simple vista, pareciera estar alejado de las neurociencias; pero ciertamente las imágenes electroencefalográficas han sido utilizadas en México como evidencia en juicios penales.

Un caso fue el de la familia Flores Alavez, en la que el nieto mató al abuelo. Se presentaron estudios de potenciales eléctricos cerebrales evocados por estimulación, para tratar de atenuar su pena.

En otro aspecto, en cuanto a los estudios para comprender la forma en que los juzgadores dictan el sentido de su veredicto, se han analizado los “factores externos que inciden a las decisiones judiciales”. Por ejemplo, hoy sabemos que un conjunto de jueces fatigados por el trabajo y con hambre pueden juzgar causas de “libertad condicional” de forma injusta, haciendo posible que la fatiga afecte de forma cuantificable y consistente a sus decisiones de forma prácticamente inevitable.[5]

  1. LOS “MEDIOS DE PRUEBAS CEREBRALES” Y EL CASO DEL POLÍGRAFO

La detección de mentiras y su aplicación para el interrogatorio de testigos o posibles culpables es muy importante para el trabajo policial y jurídico; y para conseguir tal fin, además del brain fingerpriting, nuevas técnicas están siendo desarrolladas por los neurocientíficos.

Una de ellas es el escáner de cerebro por infrarrojo cercano, que analiza la circulación sanguínea del córtex prefrontal –una zona del cerebro que está vinculada con la toma de decisiones y la decepción–, cuyos sensores pueden detectar cuando una persona decide mentir.

Otra es una cámara sensible al calor que detecta también cambios en la circulación de la sangre, pero esta vez alrededor de los ojos, porque algunos científicos aseguran que cuando alguien miente, hay más cantidad de sangre en esa zona.

Asimismo, se ha creado una técnica de imágenes de resonancia magnética funcional (fMRI) que rastrea cómo se modifica el córtex cingulado anterior cuando un individuo miente, una región cerebral que se relaciona con el procesamiento de las emociones, la toma de decisiones y la resolución de conflictos, junto con el sistema límbico y el córtex prefrontal.

Una técnica más convencional y comúnmente conocida son los polígrafos, que funcionan en base a detectar cambios fisiológicos en la persona investigada: aumento en la frecuencia cardíaca, en la respiración, en la presión sanguínea y en la transpiración. Sin embargo, se trata de una máquina que puede ser fácilmente engañada, porque algunas personas son muy buenas para controlar sus respuestas fisiológicas. Por ende, sus resultados no son confiables para declarar a alguien culpable o inocente de delitos.

Pese que no tiene validación científica alguna,[6] su uso más amplio es en los organismos de inteligencia y de policía, sobre todo en los Estados Unidos; asimismo, se admite como prueba judicial en unos cuántos de sus estados. En Europa se emplea en la asignación de algunos puestos de trabajo por parte de empresas privadas y organismos de seguridad; por lo que hace a España, no se admite plenamente como prueba judicial. Por el contrario, en Japón, Sudáfrica, Israel, Guatemala y Panamá es considerada una prueba judicial.

En México su uso es constitucionalmente válido como parte de los procesos de evaluación de control de confianza a que se deben de someter los miembros del servicio profesional de carrera ministerial, policía y pericial, con el afán de comprobar que estos servidores cumplen con los principios de profesionalismo, honradez y lealtad.

Incluso, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la evaluación poligráfica prevista en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no contraviene el derecho humano al debido proceso, lo cual quedó plasmado en la jurisprudencia 2a./J. 74/2015 de rubro: “EVALUACIÓN POLIGRÁFICA. EL ARTÍCULO 85, FRACCIÓN VI, DEL REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA QUE LA PREVÉ, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 25 DE JUNIO DE 2003, NO CONTRAVIENE EL DERECHO HUMANO AL DEBIDO PROCESO”.

La controversia que genera principalmente esta prueba es, precisamente, las opiniones que estiman que no ofrece científicamente la certeza y exactitud necesarias, tanto para demostrar la culpabilidad u honradez de una persona y, de esa manera, llegar a sancionarlo o despedirlo.

  1. ¿POSIBLE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES?

Ante este panorama, se añaden problemas dogmáticos por la vulneración que los nuevos medios de prueba pueden representar para los derechos fundamentales de la persona, especialmente los siguientes:

Derecho a no autoincriminarse

Esta prerrogativa impone la obligación de los acusadores de hallar indicios de criminalidad y de obtener pruebas de ello sin utilizar ningún medio coercitivo o de presión contra el acusado. Empero, con el brain fingerprinting un delincuente puede convertirse en su propio testigo del delito; lo que se opone a su derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable.

Por otra parte, el Tribunal de Estrasburgo ha declarado que este derecho está íntimamente relacionado con el derecho a la presunción de inocencia,[7] el cual también se ve afectado por estas técnicas, ya que de antemano, se está presuponiendo una culpabilidad.

Además, pese a que en algunos casos efectivamente nos encontraremos frente al presunto delincuente, en muchas otras serán personas inocentes que tienen que someterse a la técnica de brain fingerprinting para demostrarlo.

Derecho a la intimidad

Etimológicamente, intimidad viene del latín Intus que da idea de algo interior, algo recóndito, profundo del ser, de manera tal que podemos decir que se trata de un ámbito individual de existencia personal.

Carbonell identifica dos tipos de amenazas contra la intimidad: la acción o intrusión en un espacio o zona propia, y el conocimiento o intromisión informativa sobre hechos, datos o aspectos relativos a la vida privada de una persona. Puede hablarse en consecuencia, de una intimidad “territorial” y de una intimidad “informacional”, que también puede llamarse confidencialidad.[8]

Ahora bien, debido al desarrollo de sistemas tecnológicos que permiten a otras personas tener acceso a nuestra vida privada, entonces el bien jurídico protegido en este supuesto sería la esfera personal, y más aún nuestros propios pensamientos y recuerdos, ya que con las técnicas de neuroimágenes pueden descifrarse.

Por ello, hoy la intimidad es un derecho que está sujeto a múltiples violaciones. Un factor esencial de la violación al derecho a la intimidad sería el consentimiento del sujeto pasivo, ya que éste debe permitir y aceptar esta intromisión.

Sin embargo, en el tema de análisis, es muy problemático el consentimiento del sujeto, ya que quizás un terrorista o un asesino no permita la utilización de la técnica de neuroimágenes, porque sabe que se encontrará la información requerida. Pero, si bien a primera instancia, es violatorio indagar sobre la intimidad de la persona, lo cierto es que hay excepciones a la regla general, permitiéndose siempre y cuando exista una causa de interés público que lo justifique. No justifica cualquier interés público sino aquél que reviste la suficiente seriedad y gravedad como para que pueda considerarse prevaleciente,[9] y es precisamente en este ejemplo, donde estaríamos en el plano de que el interés colectivo va por encima del individual.

No obstante, la línea que se debe cruzar es muy delgada y en ciertas ocasiones no se sabe valorar adecuadamente cuándo se debe tener el consentimiento y cuándo se puede violar esta autorización.

Finalmente, aunque desde el punto de vista material, la práctica de estas pruebas resulte relativamente fácil, resulta evidente que requieren de una mínima colaboración del sujeto, ya bien sea obteniendo de la boca del individuo una torunda impregnada de saliva o colocándole un casco con electrodos sobre el cuero cabelludo o sometiéndolo a una resonancia magnética funcional; lo cual, ante la ausencia de voluntad, existirá indebidamente la coacción.

Luego, la pregunta necesaria que debe hacerse es: ¿podemos admitir como pruebas en un juicio un escáner cerebral o detector de mentiras para llegar a saber la verdad? ¿cuánta certeza demuestran esos instrumentos? ¿es válido entrometerse en lo más íntimo de una persona aun en contra de su voluntad para que no quede delito sin castigo?

En caso de responder afirmativamente, será necesario legislar para que nadie pueda ser sujeto a este tipo de estudios sin su autorización por escrito.

  1. CONCLUSIONES.

La neurociencia proporciona conocimientos que antes no se tenían, mediante técnicas de imagen cerebral, sobre todo en relación en la detección de mentiras en el proceso, la valoración de la prueba, la capacidad de los juzgadores de cumplir con su función y la medición del daño en el ámbito de cualquier proceso judicial.

Empero, las imágenes cerebrales pueden constituir una amenaza a la invasión del mundo privado de las personas, conculcando su derecho a la intimidad, reconocido y protegido en diversos instrumentos internacionales.

Es por ello que las investigaciones neurocientíficas (muchas de las cuales poseen una gran relevancia) no pueden obviar planteamientos éticos que posibilitan adecuar los avances tecnológicos y científicos al derecho, y en especial, a los derechos humanos y la bioética.

No se trata de ignorar la influencia que las neurociencias tienen y tendrán sobre el derecho en general, porque sería como no querer ver  lo que se avecina; lo que no significa que haya que aprobarlo, sino más bien darse cuenta de que se trata de un nuevo escenario, lo que conlleva muchas cosas nuevas por trabajar, empezando por el ámbito legislativo.

Estamos frente a una balanza en la cual, por un lado, la sociedad desea saber la verdad de los crímenes y prevenirlos, así como castigar a los culpables y, por el otro, dejar en libertad a todos los presos que son inocentes y fueron condenados por errores judiciales.

En consecuencia, sólo desde una consideración profundamente humanista podrá tener cabida en el discurso penal y criminológico cualquier avance científico, incluido el de las neurociencias.

No cabe duda que los avances científicos son mucho más veloces que la capacidad del jurista de adaptar estos avances al ámbito que le es propio, pero ambas disciplinas deben cooperar para acordar qué métodos científicos son jurídicamente apropiados y científicamente sólidos, previendo una regulación legal que fije los criterios imprescindibles para su admisibilidad probatoria así como sus límites, a efecto de no menoscabar la dignidad humana.

 

[1] NARVÁEZ MORA, MARIBEL. El impacto de la Neurociencia sobre el Derecho: el caso de la responsabilidad subjetiva. Pp. 204-205.

[2] ROBLETO GUTIÉRREZ, Jaime. Crisis de la Culpabilidad en Derecho Penal con relación a la Psicopatía cognitiva. 2014. Universidad Estatal a Distancia. P. 2019.

[3] GRUBER, S.A. at el. Neurobiology and the Law: A Role in Juvenile Justice?, Ohio State Journal of Criminal Law. 2006. Pp. 321-340. Obtenido el 15 de junio de 2017 de “La neuro-jurídica y su relación con la Bioética en el Contexto Mexicano”.

[4] GÓMEZ MONT AVALOS, Francisco. Neuroderecho/Neuroleyes/Neurojurisprudencia. Centro de Investigación en Neurohumanidades. Consultado el 14 de junio de 2017 de https://neurohumanidades101.wordpress.com/2015/10/24/neuroderechoneuroleyesneurojurisprudencianeurocriminologia/

[5] DANZINGER SHAI at el. “Extraneous Factors in Judicial Decisions”, PNAS, 2011, P. 889. Consultado el 16 de junio de 2017 de http://www.academia.edu/22940545/Neuro_derecho

[6] LYKKEN, David T.A. Tremor in the Blood: Uses and Abuses of the Lie Detector. Nueva York. Plenun Trade. 1998. P. 273.

[7] YOLDI MUÑOZ, María Teresa. El Derecho frente a los avances en las técnicas neurocientíficas. Barcelona.

[8] CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel. Los derechos fundamentales en México. México, UNAM. Porrúa. CNDH, 2005, P. 2.

[9] DOBERNIG GAGO, Mariana. Las nuevas tecnologías como la Neuroimagen y su invasión en el campo del Derecho. 2006. Universidad Iberoamericana. P. 471.

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